財產(chǎn)犯罪對象研究

我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象，一般表述為“公私財物”或“財物”。雖然刑法總則第91條及第92條分別就“公共財產(chǎn)”與“公民私人所有的財產(chǎn)”進行了界定，但“財物”作為一種規(guī)范的構(gòu)成要件要素，其內(nèi)涵和外延不可能在立法上準(zhǔn)確框定，只能隨著社會生活的不斷變化，根據(jù)法益保護的要求，交由刑法理論和實務(wù)來解決。近年來，盜竊、搶劫Q(mào)Q號、Q幣、“武器裝備”、移動電話“靚號”、游戲點卡、非法占有網(wǎng)絡(luò)寬帶控制流量收取提速費、盜竊人體器官、盜賣他人房產(chǎn)等新型案件層出不窮。一直以來，財產(chǎn)犯罪的對象到底是什么，何為“財物”，并沒有引起學(xué)界的足夠重視。在沒有充分理論儲備的背景下，當(dāng)各種新型財產(chǎn)犯罪案件撲面而來，難免讓人眼花繚亂、無所適從。何為財產(chǎn)犯罪的對象，直接關(guān)系到財產(chǎn)犯罪的成立范圍，明確之，是罪刑法定原則的要求。

　　一、何謂“財物”

　　確定“財物”的含義，直接關(guān)系到盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的成立范圍。 ^[1]關(guān)于財物的含義，國外刑法理論中存在有體性說（即有體物說）和管理可能性說的對立，管理可能性說內(nèi)部又存在事務(wù)管理可能性說與物理管理可能性說的分歧。有體性說認(rèn)為，財物僅限于有體物，有體物包括固體、液體和氣體，瓦斯、冷氣、熱氣等屬于有體物；電、熱、冷、光等系無體物，不屬于財物。管理可能性說認(rèn)為，財物不限于有體物，只要具有管理可能，即具有可移動性與管理可能性即可。其中，物理管理可能性說認(rèn)為，財物并不限于有體物，具有物理的管理可能性的東西就是財物。除了電之外，其他凡具有物理上的管理可能性的水力、火力、冷、熱、放射線等無形能源均屬于財物，但像勞動力、牛馬的牽引力、債權(quán)等不具有物質(zhì)性的無形利益，不包括在內(nèi)。事務(wù)管理可能說則認(rèn)為，凡是具有事務(wù)管理可能性的東西，都是財物，如牛馬的牽引力、債權(quán)、信息等，均具有事務(wù)的管理可能性，故屬于財物。

　　有體性說的根據(jù)在于：（1）財物作為日常用語，本來就是指有體物；（2）民法上的財物也限于有體物；（3）日本刑法第245條中將電視為財物的規(guī)定，正是以電并非財物作為前提的，屬于例外規(guī)定（擬制規(guī)定），故不能推廣到熱、冷等其他無形能源；（4）管理可能性說使得財物概念的界限不明確，會導(dǎo)致處罰日本現(xiàn)行刑法并不處罰的利益盜竊行為，如擅自觀賞戲劇、無票乘車、擅自使用電話、逃債等，從而違反了罪刑法定主義。管理可能性說的根據(jù)是：（1）刑法上的財物概念，沒有必要與民法保持一致而限定為有體物；（2）日本刑法第245條不過是確認(rèn)性的注意規(guī)定，電以外的無形能源當(dāng)然屬于財物；（3）日本舊刑法時代正是根據(jù)管理可能性說，將竊電行為作為盜竊罪論處；（4）在科學(xué)發(fā)展的時代，無形的能源不僅逐漸增加，而且越來越重要，這種無形的能源，理當(dāng)成為保護的對象；（5）電與電以外的其他無形能源并沒有實質(zhì)區(qū)別，沒有理由只保護電而不保護其他無形能源；（6）現(xiàn)代社會債權(quán)與有體物日漸受到同等的保護，信息作為無形財產(chǎn)，其價值也越來越重要，侵害債權(quán)、信息等無形利益、財產(chǎn)的行為，僅依靠民法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等，不足以進行有效的保護。 ^[2]

　　國內(nèi)有人認(rèn)為，“1997年刑法盜竊罪中的財物限于有形財物，對于盜竊電力、煤氣、天燃?xì)獾葻o形財產(chǎn)的行為應(yīng)否以盜竊罪進行認(rèn)定，就是通過司法解釋加以確認(rèn)的?！?^[3]還有人指出，盜竊罪的對象原則上應(yīng)限于有體物；刑法第265條關(guān)于盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號以盜竊罪定罪處罰的規(guī)定，應(yīng)作為例外規(guī)定解釋；我國司法解釋規(guī)定電力可以作為盜竊的對象，偏離了罪刑法定原則。 ^[4]以上觀點顯然持有體性說的立場。

　　國內(nèi)通說教科書指出，盜竊罪的對象，不僅指有體物，而且包括無體物，如電力、燃?xì)狻⑻烊細(xì)獾?，電信碼號也可成為盜竊罪的對象。 ^[5]還有教科書指出，盜竊罪的犯罪對象，必須同時具有經(jīng)濟價值型、可支配性和屬于動產(chǎn)范圍三個特征。 ^[6]從通說教科書來看，似乎不贊成有體性說。另有學(xué)者主張，“作為財產(chǎn)罪對象的財物，總體上說，包括具有價值與管理可能性的一切有體物、無體物與財產(chǎn)性利益?！?^[7]應(yīng)該說，這基本上是管理可能性說的立場。

　　筆者贊成管理可能性說。首先，財產(chǎn)的本質(zhì)特征是具有價值，包括客觀價值和主觀價值，凡是具有價值和管理可能性的有體物，當(dāng)然屬于財產(chǎn)犯罪保護的對象。其次，日本刑法理論中的有體性說之所以是通說， ^[8]是因為根據(jù)日本現(xiàn)行法規(guī)定利益盜竊不可罰，若采用管理可能性說，會導(dǎo)致財物概念的界限不明確，甚至處罰利益盜竊行為。而我國，由于刑法中關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象并未明確區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，侵犯財產(chǎn)性利益的行為不僅具有當(dāng)罰性，而且在現(xiàn)行法上也不存在任何障礙，況且我國財產(chǎn)犯罪的成立一般要求數(shù)額較大，即便承認(rèn)無形財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，也不會導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪的處罰范圍漫無邊際。最后，民法上區(qū)分無體物與有體物的主要作用，在于為構(gòu)建物權(quán)法的體系而發(fā)揮工具性的作用，而并非對物的本質(zhì)法律屬性的準(zhǔn)確描述；就連嚴(yán)格堅持“物必為有體”的德國民法學(xué)界也無法不正視其自身的理論困境?？梢哉f，“傳統(tǒng)民法僅僅以有體物作為規(guī)范對象的模式已經(jīng)越來越不適應(yīng)日益變化發(fā)展的社會形勢的需要，當(dāng)今世界正處于知識經(jīng)濟時代，財富的概念已經(jīng)發(fā)生本質(zhì)的變化，財產(chǎn)已經(jīng)不再是僅僅局限于有體物，而更主要表現(xiàn)為無形財產(chǎn)”；然而，“我國民法學(xué)界關(guān)于‘物必為有體’的觀點構(gòu)成了刑法學(xué)界關(guān)于盜竊罪犯罪對象的‘有體性說’的直接理論依據(jù)。遺憾的是，刑法學(xué)界沒有從構(gòu)建物權(quán)法體系、界定物權(quán)法的調(diào)整對象的角度去理解‘物必為有體’理論，而是對該理論做了片面的、錯誤的理解?！?^[9]

　　作為財產(chǎn)犯罪的對象，不僅要具有管理可能性，系所有權(quán)的對象，而且必須具有一定的價值。所謂價值，就是對人的有用性，包括客觀價值與主觀價值。國外刑法理論通說認(rèn)為，即便不具有買賣等交換價值（客觀價值），但只要對所有人、占有人而言具有主觀價值就夠了，如情書、舊時的照片；對所有人而言，只要具有滿足精神欲望、感情需要的價值，就具有值得刑法保護的必要性；只有既不具有客觀價值，也不具有主觀價值，或者價值極為低廉，沒有達(dá)到值得刑罰保護程度的財物，才不是刑法保護的對象。 ^[10]

　　在《刑法修正案（八）》通過之前，由于盜竊等罪的入罪基本上都要求數(shù)額較大，而“數(shù)額較大”的計算標(biāo)準(zhǔn)一般是財物的市場交換價值，也就是說，財產(chǎn)犯罪入罪與否，基本上考量的是財物的客觀價值，而鮮有關(guān)注財物的主觀價值。然而，任何物品的使用價值都是相對的。 ^[11]刑法保護的是作為個體的人，而不是抽象的人，只有關(guān)注財物的主觀價值，才能真正實現(xiàn)刑法的保護法益目的。有學(xué)者以《刑法修正案（八）》增設(shè)了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊這三種不要求數(shù)額較大的盜竊行為類型為契機，提出“某些紀(jì)念品（如具有紀(jì)念意義的照片、信件等）、身份證、出入境證件、信用卡、存折等，本身不一定具有經(jīng)濟價值，但對所有人、占有人具有使用價值，社會觀念也認(rèn)為對這種物品的占有值得刑法保護，因而應(yīng)當(dāng)成為盜竊罪的對象” ^[12]。

　　筆者認(rèn)為，除盜竊罪的特殊行為類型外，盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索公私財物中的“數(shù)額較大”，也未必就意味著指客觀價值“金額較大”，還可以理解為“數(shù)量較大”；而“數(shù)量較大”既包括客觀價值較大，也包括主觀價值較大，例如詐騙、搶奪多張身份證、出入境證件、信用卡、存折的，完全可以認(rèn)定為“數(shù)額較大”，從而以詐騙、搶奪罪定罪處罰。

　　綜上，刑法中的“財物”，是指存在一定客觀價值或者主觀價值，具有管理可能性的財產(chǎn)，包括有形物、無形物以及財產(chǎn)性利益。

　　二、財產(chǎn)性利益

　　一般認(rèn)為，所謂財產(chǎn)性利益，是指財物以外的財產(chǎn)上的利益。 ^[13]關(guān)于財產(chǎn)性利益，在我國至少需要思考以下問題：財產(chǎn)性利益是否財產(chǎn)犯罪的對象？如何界定財產(chǎn)性利益的范圍？財產(chǎn)性利益可以成為哪些財產(chǎn)犯罪的對象？財產(chǎn)性利益犯罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)如何？財產(chǎn)性利益犯罪與財物犯罪的關(guān)系如何處理？

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)性利益是否財產(chǎn)犯罪的對象？

　　在其他國家和地區(qū)，由于刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象明確區(qū)分為財物（或者“物”）與財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)性利益一般作為所謂二項犯罪的對象加以規(guī)定，所以財產(chǎn)性利益可以成為哪些犯罪的對象，往往一目了然，無需爭論。但我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象，基本上都是籠統(tǒng)規(guī)定為公私“財物”，這就難免導(dǎo)致理論上的紛爭，而形成肯定說與否定說的對立?？隙ㄕf的理由主要有： ^[14]（1）刑法分則第五章規(guī)定的是侵犯“財產(chǎn)”罪，而財產(chǎn)性利益屬于“財產(chǎn)”；（2）財產(chǎn)性利益與狹義的財物對人的需要的滿足沒有實質(zhì)的差異。而且，財產(chǎn)性利益也具有財產(chǎn)價值，甚至可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或其他財物，因而是值得保護的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現(xiàn)實的妥當(dāng)性，例如，盜劃他人存款，如果不認(rèn)定為盜竊罪（既遂），顯然不利于法益保護，也導(dǎo)致處罰的不公平；（3）司法實踐中一般也將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)罪的對象，例如司法解釋規(guī)定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費的，以詐騙罪定罪處罰；（4）刑法的相關(guān)規(guī)定也肯定了財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，例如刑法第265條關(guān)于盜竊電信碼號的規(guī)定，第210條關(guān)于盜竊、詐騙增值稅專用發(fā)票以盜竊、詐騙罪定罪處罰的規(guī)定，第276條之一關(guān)于拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定。否定說認(rèn)為，“我國刑法并沒有像《日本刑法典》中規(guī)定了利益罪，只是因為盜竊罪的性質(zhì)決定了財產(chǎn)性利益不能成為該罪的侵害對象” ^[15]；“根據(jù)財產(chǎn)罪的一般原則，利益不能成為盜竊的對象，這主要是為了保證盜竊罪解釋上的明確性，同時也為了限制處罰不當(dāng)罰的行為”。 ^[16]否定說一般把刑法第265條關(guān)于盜竊電信碼號的規(guī)定理解為特別或例外規(guī)定，而且將財產(chǎn)性權(quán)利憑證和發(fā)票作為狹義的財物，而不是財產(chǎn)性利益進行把握。 ^[17]

　　筆者贊成肯定說，認(rèn)為財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。否定說存在疑問。單就刑法第265條和第210條，既可能理解為注意規(guī)定，也可理解為特別規(guī)定，將財產(chǎn)性權(quán)利憑證（如欠條）和發(fā)票看做狹義的財物，也沒有錯。但是，從刑法體系性解釋的角度，以及法益保護的要求看，這種理解有失偏頗。盜打電話侵害的對象是電信服務(wù)這種財產(chǎn)性利益，相對于盜劃存款和盜竊、搶劫欠條等行為而言，刑法保護的必要性要低得多，根本沒有設(shè)置擬制規(guī)定加以特別保護的理由，此其一。其二，若將第210條理解為特別規(guī)定，不僅導(dǎo)致以其他手段，如侵占、毀壞、敲詐勒索增值稅發(fā)票的行為不能成立犯罪，而且使得盜竊、詐騙增值稅、抵稅發(fā)票以外發(fā)票的行為，也不能以財產(chǎn)犯罪論處。這有違國家嚴(yán)厲打擊發(fā)票犯罪的宗旨。其三，若將財產(chǎn)性權(quán)利憑證如欠條，僅僅理解為財物，則盜竊、搶劫、毀壞欠條的行為，即便實際上給債權(quán)人造成了重大的財產(chǎn)損失，往往也會因為欠條本身的價值極低（即紙張價值），而不值得作為財產(chǎn)犯罪處罰。若如此，顯然不利于保護被害人的財產(chǎn)法益。故第265條以及第210條的規(guī)定，不過是注意規(guī)定，除此之外的財產(chǎn)性利益，也應(yīng)成為財產(chǎn)犯罪的對象。

　?。ǘ┴敭a(chǎn)性法益的范圍

　　如果將財產(chǎn)分為有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)，則財產(chǎn)性利益顯然屬于無形財產(chǎn)。不過理論上一般在有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)以外，單獨討論財產(chǎn)性利益。問題在于，財產(chǎn)性利益的范圍始終不夠明確。較為一致的看法是，債權(quán)債務(wù)、勞務(wù)以及服務(wù)屬于財產(chǎn)性利益。 ^[18]有爭議的是，經(jīng)營權(quán)、繼承權(quán)以及知悉密碼后處于隨時可以取款的地位，是否屬于財產(chǎn)性利益？

　　首先必須明確一個問題：成立財產(chǎn)性利益犯罪，是否必須與“財物”犯罪一樣嚴(yán)格要求移轉(zhuǎn)性？對于財物犯罪來說，一方得到某種財物的同時，就意味著對方喪失、移轉(zhuǎn)了同樣的財物，這乃不言自明的道理。但對于財產(chǎn)性利益犯罪來說，則呈現(xiàn)出復(fù)雜性。例如，避開檢票口溜到地鐵列車上無票乘車的，行為人雖然得到了運輸勞務(wù)，但地鐵公司未必喪失了運輸勞務(wù)，因為不管行為人是否上車，列車都會在固定的時間、固定的線路上運行。又如，行為人利用偽造的電話卡撥打電話，行為人得到了電信服務(wù)，但電信局未必就因此喪失了電信服務(wù)。再如，偷偷溜進電影院看幾場《哈利波特》電影，行為人得到了藝術(shù)享受，未必意味著就給電影院造成了相應(yīng)的損失。還如，行為人得到了商業(yè)秘密（商業(yè)秘密屬于無形利益），未必意味著所有權(quán)人就完全喪失了商業(yè)秘密，而是呈現(xiàn)出行為人與原所有權(quán)人共同占有商業(yè)秘密的狀態(tài)。因此，對于財產(chǎn)性利益犯罪而言，不應(yīng)像財物犯罪一樣，嚴(yán)格要求財產(chǎn)的取得與喪失的同一性、移轉(zhuǎn)性。 ^[19]換言之，只要一方提供了某種勞務(wù)或服務(wù)，另一方享受了該種勞務(wù)或服務(wù)，就應(yīng)肯定勞務(wù)、服務(wù)的轉(zhuǎn)移，成立占有轉(zhuǎn)移罪（即奪取罪）。 ^[20]

　　關(guān)于繼承權(quán)，日本刑法理論與判例一般否認(rèn)為了取得繼承權(quán)而殺害被繼承人或者其他繼承人的，成立搶劫殺人。判例理由是，作為二項搶劫對象的財產(chǎn)性利益，與一項搶劫一樣，必須是在未被壓制反抗的情況下被害人能夠任意處分的利益；然而，因遺產(chǎn)繼承而實施的財產(chǎn)繼承，人的死亡是啟動遺產(chǎn)繼承的唯一原因，并無任意處分的余地，因此，繼承權(quán)并不屬于搶劫之對象的財產(chǎn)性利益，殺害被繼承人而未得逞的，不成立搶劫殺人罪未遂。 ^[21]理論認(rèn)為，對于屬于繼承對象的個別財產(chǎn)，被繼承人當(dāng)然可以進行處分，但對于因遺產(chǎn)繼承而取得的繼承人地位，并不能認(rèn)定具有獲取利益的現(xiàn)實性。 ^[22]關(guān)于經(jīng)營權(quán)，日本判例認(rèn)為，為了取得公司的經(jīng)營權(quán)而殺害實際的經(jīng)營者，不能說因殺害行為本身而轉(zhuǎn)移了“經(jīng)營上的權(quán)益”，因此不能成立搶劫利益罪。 ^[23]筆者認(rèn)為，雖然一般認(rèn)為成立財產(chǎn)性利益犯罪，要求利益的取得具有現(xiàn)實性、具體性和確實性，但是，通過殺害實際經(jīng)營者、被繼承人而取得經(jīng)營權(quán)、繼承權(quán)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，由于實際經(jīng)營者的死亡導(dǎo)致經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移、被繼承人的死亡致使繼承發(fā)生，故本身并不缺乏利益移轉(zhuǎn)的現(xiàn)實性、具體性和確實性。另外，雖然采用殺人手段獲取的繼承權(quán)、經(jīng)營權(quán)在法律上是無效的，但不應(yīng)因此影響利益犯罪的成立。正如從民法意義上講，以盜竊、搶劫等非法手段雖然可以暫時取得財產(chǎn)的占有，但不可能取得法律意義上的所有權(quán)，而這并不影響財產(chǎn)犯罪的成立。質(zhì)言之，即便財產(chǎn)只是抽象、包括性地轉(zhuǎn)移，也沒有理由否定財產(chǎn)性利益犯罪的成立。 ^[24]

　　關(guān)于以強迫手段逼問出被害人銀行卡密碼的事例，日本東京地方法院一審認(rèn)為，成立搶劫利益罪必須發(fā)生財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，即伴隨行為人取得利益的，必須是被害人利益的喪失；本案中被告人雖然逼問出了銀行卡密碼，但關(guān)于銀行卡的信息仍屬于被害人與被告人共同享有，即被害人并未喪失利益，被告人也沒有因此得到財產(chǎn)上的不法利益，故而不成立搶劫罪，而僅成立強要罪。東京高等法院二審撤銷了一審強要罪的判決，肯定了搶劫利益罪的成立。理由是，獲得銀行卡并知悉密碼，被告人實際上取得了自由支配銀行卡的地位，即隨時隨地可以處分銀行卡上的存款，因而事實上取得了通過銀行卡和密碼在ATM機上取款的地位這種財產(chǎn)上的利益，故而成立搶劫利益罪。 ^[25]日本前田雅英教授對東京高等法院肯定搶劫利益罪成立的結(jié)論表示支持，認(rèn)為逼問出銀行卡密碼，即使尚未取款，也已取得了財產(chǎn)上的利益，具備了以搶劫利益罪論處的當(dāng)罰性，能夠肯定搶劫利益罪的成立。 ^[26]

　　筆者認(rèn)為，成立財產(chǎn)犯罪必須要求被害人存在財產(chǎn)損失，而逼問出銀行卡密碼的行為，雖然使得被害人銀行卡上的存款處于隨時可能被侵害的危險狀態(tài)，但被害人并沒有因此遭受財產(chǎn)上的實際損失；如果認(rèn)為這種情形也成立財產(chǎn)犯罪而且屬于犯罪既遂的話，則只要獲得他人銀行卡和密碼，則卡上的金額就是犯罪數(shù)額，就可能以盜竊、搶劫數(shù)額巨大、甚至特別巨大量刑，顯然違背罪刑相適應(yīng)原則。而且，若認(rèn)為處于隨時可能取款的地位就成立犯罪，則非法獲取了他人房間鑰匙，就能成立針對房間內(nèi)財物的財產(chǎn)犯罪，這恐怕不能被人接受。故而，獲取他人銀行卡和密碼，尚未取款的，不宜認(rèn)為行為人已經(jīng)取得了財產(chǎn)上的利益，一般來說，評價為犯罪預(yù)備或未遂即可，或者僅成立針對銀行卡本身的搶劫財物罪的既遂（而不是卡上的存款）。

　　（三）財產(chǎn)性利益可能成為哪些財產(chǎn)犯罪的對象？

　　明確規(guī)定財產(chǎn)性犯罪的國家，一般肯定財產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、背信罪的對象。 ^[27]我國刑法沒有區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，而且成立財產(chǎn)犯罪一般要求數(shù)額較大，承認(rèn)財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，也不會導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪的處罰范圍漫無邊際。從理論上講，在我國財產(chǎn)性利益可以成為所有財產(chǎn)犯罪的對象。

　　對于強行索回欠條并銷毀，以及強迫他人寫下債權(quán)債務(wù)已經(jīng)清償?shù)氖諚l的行為，屬于強行免除債務(wù)的行為，我國司法實踐中一般認(rèn)定為搶劫罪。 ^[28]對于逼寫欠條使他人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，雖然不排除債務(wù)實際履行的可能性，但應(yīng)該說還只是一種期待性利益，不宜認(rèn)定為搶劫利益罪的既遂。 ^[29]司法實務(wù)中，對于行為人先以暴力威脅逼迫被害人寫下退資20萬元的憑證，被害人被迫匯款8萬元，因無力支付另外12萬元，而又被迫寫下12萬元借條的案件，法院認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪，搶劫金額為8萬元，逼寫12萬元借條的事實只能作為一個量刑情節(jié)考慮，而不成立敲詐勒索罪實行數(shù)罪并罰。 ^[30]筆者認(rèn)為，法院未將逼寫借條的金額計入搶劫數(shù)額是正確的，但逼寫借條的行為僅作為搶劫罪的量刑情節(jié)，未必妥當(dāng)。行為人使用暴力逼寫借條，后因意志以外的原因或自己主動放棄而未能兌現(xiàn)，應(yīng)評價為敲詐勒索罪（敲詐勒索金額為12萬元）的未遂或者中止， ^[31]并與搶劫罪（搶劫金額為8萬元）數(shù)罪并罰 。

　　對于盜竊欠條，有人認(rèn)為，“借條、欠條不屬于刑法上的‘財物’，不屬于有價證券、有價憑證、有價票證；債務(wù)人盜竊自己出具給債權(quán)人的借條、欠條，意圖賴賬的，不構(gòu)成盜竊罪，有可能構(gòu)成侵占罪?！?^[32]還有人認(rèn)為，盜竊單位欠條后冒充債權(quán)單位收取欠款的，成立盜竊罪。因為“本案中王某持竊取來的實業(yè)公司的欠條秘密收取貨款的行為與直接竊取實業(yè)公司財物的行為沒有本質(zhì)上的區(qū)別。因此，從本質(zhì)上講，王某系在實業(yè)公司毫不知情的情況下秘密非法占有其應(yīng)收貨款，其行為符合盜竊罪的基本構(gòu)成要件，要認(rèn)定為盜竊罪?！?^[33]筆者認(rèn)為，如果欠條是關(guān)鍵證據(jù)，債權(quán)人失去欠條將意味著債權(quán)難以實現(xiàn)，則欠條作為債權(quán)憑證，本身值得作為財產(chǎn)犯罪的對象加以保護；債務(wù)人盜竊、騙取、搶劫欠條后加以隱匿或者毀壞的，導(dǎo)致被害人債權(quán)實際上難以實現(xiàn)的，成立盜竊、詐騙、搶劫罪，而不是故意毀壞財物罪；第三人出于利用的意思，例如將欠條有償或者無償?shù)亟唤o債務(wù)人，則應(yīng)根據(jù)取得欠條的行為方式，成立盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等罪；第三人若出于使被害人遭受財產(chǎn)損失的意思，例如盜竊、搶奪、搶劫欠條后銷毀或者隱匿的，成立故意毀壞財物罪。

　　勞務(wù)和服務(wù)可以成為盜竊罪的對象，最典型的是無錢食宿、無票乘車和偷看電影戲劇。關(guān)于無錢食宿（同時具有財物和財產(chǎn)性利益性質(zhì)），行為人當(dāng)初就沒有付錢的意思而大大咧咧地點菜吃飯、入住賓館的（所謂犯意先行型），不管行為人事后是悄悄溜走，還是謊稱送人而一去不回，都已經(jīng)成立（舉動）詐騙罪；行為人食宿享受完畢后方產(chǎn)生賴賬意思的（食宿先行型），這時行為人與被害人之間形成了關(guān)于食宿費用的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（食宿后不可能要求返還原物），行為人悄悄溜走的，構(gòu)成利益盜竊（逃避債務(wù)），謊稱送人而一去不復(fù)返的，根據(jù)處分意思不要說，成立詐騙罪。無論上述哪一種情形，行為人食宿后采用暴力、脅迫手段，使對方免除支付食宿費用的，成立盜竊罪、詐騙罪與搶劫罪的包括的一罪，最終以搶劫罪定罪處罰。無票乘車與無錢食宿相似，根據(jù)具體情形分別處理。偷看電影戲劇的，屬于利益盜竊。

　　關(guān)于財產(chǎn)性利益犯罪，還有兩點需要強調(diào)：一是雖然財產(chǎn)性利益原則上可以成為所有財產(chǎn)犯罪的對象，而且成立財產(chǎn)性利益犯罪，不要求嚴(yán)格的占有轉(zhuǎn)移性，但如果沒有給被害人造成現(xiàn)實的財產(chǎn)損失，而只是存在財產(chǎn)損失的危險性的，不宜認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪既遂。例如，強迫他人寫下欠條，尚未兌現(xiàn)的，只能評價為搶劫罪或者敲詐勒索罪的未遂與中止。又如，以欺騙、恐嚇手段讓他人寫下借條，最終未能兌現(xiàn)的，僅成立詐騙、敲詐勒索罪的未遂或者中止。故而，設(shè)賭博騙局使對方欠下賭債，只要賭債沒有兌現(xiàn)，就僅成立詐騙罪的未遂或者中止。二是侵占他人財物后，以欺騙手段使所有權(quán)人放棄返還原物要求的，雖然也屬于針對財物返還請求權(quán)這一財產(chǎn)性利益的詐騙，但由于與所侵占的財物實質(zhì)上屬于同一財產(chǎn)法益，事后欺騙僅屬于掩蓋犯罪事實的行為，沒有侵害新的法益；若將事后行為認(rèn)定為詐騙罪，就有違立法者特意對侵占罪規(guī)定較輕法定刑的宗旨，因而評價為侵占罪一罪即可。 ^[34]但是，如果行為人在所有權(quán)人要求返還財物時，以暴力手段拒絕返還，則因為侵害了人身權(quán)這一新的法益，可以成立侵占罪與針對財物返還請求權(quán)的搶劫罪的包括的一罪，以搶劫罪一罪定罪處罰即可。

　　三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)成為最熱門的詞匯之一，但到底什么是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，又眾說紛紜。有人說，“虛擬財產(chǎn)是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的、既相對獨立又具排他性的信息資源” ^[35]；有人言，“虛擬財產(chǎn)是一種無形財產(chǎn)，它在網(wǎng)絡(luò)游戲中表現(xiàn)為‘裝備’、‘武器’、‘貨幣’等形式，最終以電磁記錄的形態(tài)存在于游戲服務(wù)器中，其物理本質(zhì)是數(shù)字信息” ^[36]；有人稱，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，通俗而言即網(wǎng)絡(luò)游戲中的‘裝備’，英文為‘item’，從現(xiàn)實本質(zhì)上講是一段計算機字符串，而在網(wǎng)絡(luò)游戲的環(huán)境中，體現(xiàn)為具有某些游戲功能的物品。它僅使從視覺上看起來是個物品，故我們形象地稱之為‘虛擬財產(chǎn)’” ^[37]；有人道，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一種依賴于網(wǎng)絡(luò)空間而存在，且只能存在于網(wǎng)絡(luò)空間的新型財產(chǎn)” ^[38]；有人曰，虛擬財產(chǎn)是指“網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中所擁有、支配的，存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的存儲空間中的，可供游戲玩家用于運行游戲的各種數(shù)據(jù)資料或參數(shù)，具體表現(xiàn)為游戲貨幣、游戲裝備等。” ^[39]

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的歸屬，有人認(rèn)為，“虛擬財產(chǎn)的主體應(yīng)是指，通過運行游戲、贈與或交易等各種方式獲得虛擬物品的網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家” ^[40]；有人則認(rèn)為，“游戲中所有初始設(shè)定的虛擬人物、道具以及由普通的樹木、建筑物等構(gòu)成的游戲環(huán)境就是游戲運營商原始取得的虛擬財產(chǎn)。也就是說，當(dāng)運營商取得該游戲的運營權(quán)，從而便享有了對游戲中初始創(chuàng)設(shè)的虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)；網(wǎng)絡(luò)游戲中，大多數(shù)具有獨立價值的虛擬物都是游戲玩家通過買賣、互易、贏取、受贈等方式繼受取得。因此，運營商和玩家各有取得虛擬財產(chǎn)權(quán)的法律根據(jù)。” ^[41]

　　筆者認(rèn)為，所謂網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，大致是指存在于網(wǎng)絡(luò)世界中，依賴電腦和網(wǎng)絡(luò)呈現(xiàn)，不具備有形實體，屬于網(wǎng)絡(luò)運營商和游戲玩家等網(wǎng)絡(luò)用戶的無形財產(chǎn)。

　　近年來，司法實踐中有關(guān)侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的典型案例主要有：（1）2005年，被告人孟動竊取上海茂立實業(yè)有限公司的賬號和密碼后，提供給被告人何立康，二人密謀由孟動通過網(wǎng)上銀行向買家收款，何立康入侵茂立公司的在線充值系統(tǒng)竊取Q幣，然后為孟動所通知的買家的QQ號進行Q幣充值。何立康從茂立公司的賬戶內(nèi)共竊取價值人民幣24869.46元的Q幣32298只，竊取價值人民幣1079.5元的游戲點卡50點134張、100點60張。上海市黃浦區(qū)法院審理認(rèn)為，被害單位茂立公司作為騰訊公司、網(wǎng)易公司的代銷商，其賬戶內(nèi)的Q幣和游戲點卡對應(yīng)著現(xiàn)實生活中享有的財產(chǎn)，一旦失竊，便意味著所有人喪失了對這些財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的全部財產(chǎn)權(quán)利。被告人孟動、何立康以非法占有為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)共同竊取茂立公司Q幣的游戲點卡，侵犯了茂立公司的財產(chǎn)權(quán)利，構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)指控孟動、何立康犯盜竊罪罪名成立。 ^[42]

　　（2）2004年，被告人顏某利用工作上的便利，盜取被害人梁某等游戲玩家的個人資料，偽造被害人的身份證并截取被害人的網(wǎng)易通行證號，然后以安全碼被盜或丟失為由，騙取網(wǎng)易公司向其發(fā)出新的安全碼，之后再利用該安全碼登陸“大話西游Ⅱ”網(wǎng)絡(luò)游戲，盜竊被害人的游戲裝備，其中包括被害人梁某的六級男衣避水甲、八級男帽子乾坤帽、十級項鏈萬里卷云，等等，非法獲利人民幣3750元。經(jīng)網(wǎng)易公司估算，被盜裝備價值虛擬貨幣69070萬大話幣，折合人民幣4605元。廣州市天河區(qū)法院判決認(rèn)為，被告人顏某以非法占有為目的，利用騙取網(wǎng)易公司后獲得的被害人游戲賬號安全碼，非法進入被害人賬號，盜取多名被害人在網(wǎng)絡(luò)游戲中價值人民幣4605元的虛擬裝備，并銷贓獲利人民幣3705元，其行為已構(gòu)成盜竊罪。 ^[43]

　?。?）2005年5月至2007年7月間，被告人賀某非法進入某移動公司業(yè)務(wù)管理BOSS系統(tǒng)，冒用該公司職員的工號變更客戶資料，將用戶名為“某移動通信分公司”的34個移動特殊電話號碼（俗稱“靚號”）非法修改至買受人名下，并通過QQ聊天等方式將其中32個號碼對外兜售并獲利23.23余萬元，另外兩個號碼留下自用。此外，賀某還通過修改SM卡數(shù)據(jù)的方式盜得公司話費共計13757.94元。一審法院全部認(rèn)定為盜竊罪。二審法院則認(rèn)為，“移動電話號碼是電子代碼，號碼本身不屬于刑法上的財物范疇，賀某盜取號碼變賣所得收入不得認(rèn)定其盜竊犯罪的數(shù)額。” ^[44]

　?。?）2008年7月8日至14日間，被告人利用易寶支付系統(tǒng)交易平臺升級期間的系統(tǒng)漏洞，惡意輸入虛假的卡號、碼號等信息，在沒有實際支付充值金額的情況下獲取創(chuàng)娛天下價值58194元的游戲點數(shù)，成功交易238筆，后將該游戲點數(shù)在淘寶網(wǎng)上折價售賣，獲利11000余元。上海市浦東新區(qū)法院認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。 ^[45]

　?。?）2008年10月22日，孫某等四人對正在上網(wǎng)的“沈陽小伙”進行毆打、威脅，迫使其轉(zhuǎn)出了100個Q幣、1100余個游戲幣和其他游戲裝備。隨后，孫某又將“沈陽小伙”拽到外面對其威脅恐嚇，搶走人民幣200元。2009年，遼寧省沈陽市東陵區(qū)法院認(rèn)定四人構(gòu)成搶劫罪。 ^[46]

　　（6）2005年，被告人曾某私下破解了騰訊公司離職員工柳某使用過但尚未注銷的“io io liu”賬號的密碼后，利用該賬號進入本公司的計算機后臺系統(tǒng)，根據(jù)楊某提供的QQ號查詢該號碼的密碼保護資料，即證件號和郵箱，然后將查詢到的資料發(fā)給楊某，由楊某將QQ號密碼保護問題答案破解，并將QQ號的原密碼更改后出售，造成QQ用戶無法使用原注冊的QQ號。經(jīng)查，二被告人共賣出QQ號約130個，獲利61650元。對于本案，檢察院以盜竊罪起訴，廣東省深圳市南山區(qū)法院則認(rèn)為，被告人曾某、楊某采用篡改他人電子數(shù)據(jù)資料的方法，侵犯公民通信自由，其行為構(gòu)成侵犯通訊自由罪。 ^[47]

　?。?）2006年12月至2007年7月間，被告人曾亮等人盜取了中國電信股份公司重慶分公司（以下稱重慶電信公司）機房工作人員的用戶名和密碼后， 秘密進入重慶電信公司數(shù)據(jù)設(shè)備，對數(shù)據(jù)進行修改，非法開通和提速重慶電信公司寬帶的用戶網(wǎng)絡(luò)，私下為多家網(wǎng)吧非法提速并收取提速費。其中，被告人曾亮為37家網(wǎng)吧非法提速，造成重慶電信公司共計1234989.77元的提速費未收到賬；被告人曾霞參與為25家網(wǎng)吧非法提速，造成重慶電信公司共計人民幣973234.62元的提速費未收到賬；被告人楊華參與4家網(wǎng)吧非法提速，造成重慶電信公司共計人民幣137134.12元的提速費未收到賬。公訴機關(guān)以盜竊罪起訴，重慶市渝中區(qū)法院則認(rèn)為，被告人曾亮等人違反國家規(guī)定，非法侵入重慶電信公司數(shù)據(jù)設(shè)備，對計算機信息系統(tǒng)內(nèi)存儲的數(shù)據(jù)進行修改，擅自為重慶電信公司37家客戶開通互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)或提高寬帶，致使重慶電信公司對這37家網(wǎng)吧的管理系統(tǒng)不能正常運行，擾亂了重慶電信公司對其設(shè)備存儲數(shù)據(jù)的正常管理秩序，造成重慶電信公司直接經(jīng)濟損失達(dá)人民幣415060元，屬后果嚴(yán)重的情形，其行為已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，分別判處曾亮、曾霞、楊華有期徒刑三年緩刑四年、有期徒刑二年緩刑三年、有期徒刑一年緩刑一年。 ^[48]

　?。?）1998年1至2月間，被告人呂薛文使用手提電腦，盜用鄒某、王某、何某的賬號和使用另外兩個非法賬號，分別在廣東省中山圖書館多媒體閱覽室及其家中登錄上網(wǎng)，攻擊中國公眾多媒體通信網(wǎng)廣州主機（以下簡稱廣州主機）。在成功入侵該主機系統(tǒng)并取得最高權(quán)限后，呂薛文非法開設(shè)了兩個最高權(quán)限賬號和一個普通用戶賬號。2月2日至27日，呂薛文多次利用gzlittle賬號上網(wǎng)入侵廣州主機，對該主機系統(tǒng)的部分文件進行修改、增加、刪除等操作，非法開設(shè)gzfifa、gzmicro、gzasia三個賬號送給袁某使用，并非法安裝和調(diào)試網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測軟件，未遂。2月25日、26日，呂薛文先后3次非法修改廣州主機系統(tǒng)的root密碼，致使該主機系統(tǒng)最高權(quán)限密碼3次失效，造成該主機系統(tǒng)管理失控約15小時。公訴機關(guān)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪起訴，廣州市中級法院認(rèn)定被告人呂薛文犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪。 ^[49]

　　從司法實踐看，目前對于侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的處理，主要有四種途徑：一是宣告無罪，作為民事違法或違反治安管理處罰法處理；二是認(rèn)定為盜竊罪；三是認(rèn)定為侵犯通信自由罪；四是認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。 ^[50]很顯然，對侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為正確定性的前提，是明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)，法學(xué)理論上主要有四種觀點：“新型財產(chǎn)權(quán)說”、“知識產(chǎn)權(quán)說”、“債權(quán)說”和“物權(quán)說”。 ^[51]由于虛擬財產(chǎn)只是客觀存在的數(shù)字信息，而不是必須通過抽象思維才能加以感受和消費的精神產(chǎn)品，將虛擬財產(chǎn)權(quán)看做知識產(chǎn)權(quán)顯然不妥當(dāng)。債權(quán)只是一種相對權(quán)，任何一個在線游戲的參與者都有可能成千上萬，而且任何一種虛擬財產(chǎn)都有可能面臨“黑客”的攻擊，虛擬財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)主體完全有可能是不特定的多數(shù)人，因而，將虛擬財產(chǎn)權(quán)看做一種債權(quán)（一種相對權(quán)），顯然不利于對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護。虛擬財產(chǎn)權(quán)具有支配性特征，是一種對世權(quán)、絕對權(quán)，應(yīng)屬于物權(quán)的范疇。 ^[52]網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種無形財產(chǎn)，其具有財產(chǎn)所需的效用性、稀缺性和流轉(zhuǎn)性等屬性，值得以刑法手段進行保護。 ^[53]

　　出于利用的意思，侵害他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)牟利的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪、搶劫罪等取得罪論處。當(dāng)然，其前提是必須符合取得罪的行為類型。有觀點認(rèn)為，搶劫虛擬財產(chǎn)的手段并不限于物理上的強制，還可以采用非現(xiàn)實的強制力，如技術(shù)強制。所謂技術(shù)強制，是指行為人依靠計算機技術(shù)手段，迫使他人的計算機系統(tǒng)或某一程序不能使用，或無法正常使用，進而在他人缺乏技術(shù)對抗或者反抗能力的情況下，強行劫取他人的虛擬財產(chǎn)。以技術(shù)手段實施的網(wǎng)絡(luò)搶劫行為，類似于將倉庫保安人員反鎖在值班室，然后在其目視之下拿走倉庫財物的情況。 ^[54]搶劫罪不是國外刑法所規(guī)定的強制罪，而是以暴力、脅迫手段侵害生命、健康或者剝奪人身自由的方式，壓制他人的反抗，進而取得財物的犯罪。而所謂的技術(shù)強制，雖然對他人的意志自由存在一定的壓制，但并沒有侵害他人的生命與健康，也沒有現(xiàn)實地剝奪他人的人身自由，根本不同于通過反鎖保安人員、剝奪他人人身自由進行搶劫的情形。故而，以所謂技術(shù)強制的方式取得他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，不符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

　　關(guān)于盜賣QQ號，即便客觀上可能導(dǎo)致原用戶的聊天內(nèi)容泄露，侵害他人的通信自由，因而有可能被評價為“非法開拆他人信件”、情節(jié)嚴(yán)重，可以侵犯通信自由罪定罪處罰。但是，QQ號作為聊天工具，不僅對原用戶具有使用價值（主觀價值），而且既然能夠出售，還說明QQ號具有客觀的交換價值；既然具有主觀價值和客觀價值，就值得作為財產(chǎn)犯罪的對象加以保護。因而，盜賣他人QQ號的，即使因為可能侵犯他人的通信自由而符合侵犯通信自由罪的構(gòu)成要件，也不可否認(rèn)同時符合盜竊罪構(gòu)成要件，應(yīng)成立想象競合犯，通常以法定刑更重的盜竊罪定罪處罰。由此，判例（6）對于盜賣QQ號的行為以侵犯通信自由罪定罪處罰，是錯誤的。

　　有人認(rèn)為，“將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，在不違背罪刑法定原則的同時，既避免了對虛擬財產(chǎn)法律屬性的爭議，也體現(xiàn)了從嚴(yán)治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的形勢政策?！?^[55]固然，侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為一般會對他人計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行的一定刪除、修改、增加的操作，但不能認(rèn)為，只要存在這些操作，就應(yīng)成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪。例如，非法侵入銀行計算機信息系統(tǒng)盜劃他人存款，或者侵入后直接在自己的賬戶上進行增加存款數(shù)額的記賬操作的，雖然也可謂對數(shù)據(jù)的修改、增加，但不應(yīng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰，此其一。其二，破壞計算機信息系統(tǒng)罪屬于妨害社會管理秩序罪一章中的擾亂公共秩序罪罪名，其侵害的法益是社會法益，而通過非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)，對數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加的操作，侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，雖然可能符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件，但也可能同時成立財產(chǎn)犯罪。事實上，非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)進行上述操作只是手段，目的要么是破壞他人財產(chǎn)（沒有利用的意思），如判例（八），要么是獲利。我們不能因為行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件，就否認(rèn)財產(chǎn)犯罪的成立。正如以破壞性手段進行盜竊的，如為盜竊文物而切掉秦始皇兵馬俑的頭部，為盜竊文物而破壞性地盜掘古墓，即便符合故意毀壞財物罪、故意損毀文物罪、盜掘古墓葬罪等罪構(gòu)成要件，也不可否認(rèn)，這些行為同時符合了盜竊罪構(gòu)成要件。因此，通過非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)，對數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加的操作，侵犯他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，同時符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪和故意毀壞財物罪、盜竊罪構(gòu)成要件的，成立想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。判例（8）中，由于行為人沒有利用的意思，但因為行為人非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)，給他人造成了巨大財產(chǎn)損失，在成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪的同時，還符合故意毀壞財物罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。判例（7）中，雖然行為人對重慶電信公司的計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進行了刪除、修改、增加的操作，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件，但由于互聯(lián)網(wǎng)寬帶和流量實質(zhì)上是一種電信服務(wù)，屬于一種無形財產(chǎn)，提速費正是其價值的體現(xiàn)，行為人之所以能夠代為收取提速費，正說明該種行為盜竊了由重慶電信公司提供給網(wǎng)吧的電信服務(wù)；刑法第265條關(guān)于盜竊他人電信碼號以盜竊罪定罪處罰的規(guī)定，只是一種注意規(guī)定，并沒有窮盡電信公司可能提供的全部電信服務(wù)項目，本案中的寬帶和流量服務(wù)，也屬于一種電信服務(wù)，也能成為盜竊罪的對象。因此，判例（7）中行為人的行為，即便符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件，也不可否認(rèn)其同時還成立盜竊罪，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。故而，該判決認(rèn)為僅構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是錯誤的。

　　綜上，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于物權(quán)范疇，是財產(chǎn)犯罪的保護對象；侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，即便符合侵犯通信自由罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件，也可能同時符合故意毀壞財物罪、盜竊罪等財產(chǎn)罪構(gòu)成要件，而形成想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。

　　四、其他特殊對象

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　　在1997年刑法增設(shè)侵犯商業(yè)秘密罪之前，司法實踐中對盜竊他人技術(shù)成果的行為是以盜竊罪定罪處罰的，之后，刑法理論與實務(wù)均認(rèn)為，以盜竊等方式非法獲取他人商業(yè)秘密的，只能以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。 ^[56]由于信息屬于一種無形財產(chǎn)，在堅持有體性說的國家，如日本，一般認(rèn)為信息本身因不屬于有體物而不能成為盜竊罪的對象，只有信息的載體，如承載信息的紙張、U盤，才是財產(chǎn)犯罪的對象。這就導(dǎo)致對于非法獲取他人營業(yè)秘密的行為，評價的不是營業(yè)秘密本身的價值，而是承載營業(yè)秘密的紙張等價值顯然微不足道的媒介物。不評價對信息本身價值的侵害，而是評價對紙張等媒介物的侵害，可謂本末倒置。 ^[57]而且，如果行為人自帶紙張復(fù)印他人的商業(yè)資料，或者用自己的U盤拷貝他人的商業(yè)信息數(shù)據(jù)資料，則可能針對信息媒介物的財產(chǎn)犯罪都不能構(gòu)成。 ^[58]正是因為考慮到這一點，日本將侵犯營業(yè)秘密的行為納入反不正當(dāng)競爭法的范疇。但即便如此，仍有學(xué)者認(rèn)為，由于反不正當(dāng)競爭法旨在保護公平的競爭秩序，而財產(chǎn)犯罪保護的是財產(chǎn)價值，因而，以盜竊、搶劫等方式非法獲取他人營業(yè)秘密，同時觸犯反不正當(dāng)競爭法和財產(chǎn)犯罪的，成立包括的一罪。 ^[59]

　　筆者認(rèn)為，以盜竊、詐騙、搶劫等方式非法獲取他人商業(yè)秘密的，同時成立侵犯商業(yè)秘密罪與財產(chǎn)犯罪，形成想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。首先，如前所述，針對無形財產(chǎn)、財產(chǎn)性利益的犯罪，不應(yīng)如財物犯罪一樣嚴(yán)格要求移轉(zhuǎn)性，只要一方提供了某種服務(wù)、信息，另一方享受了某種服務(wù)、信息，就承認(rèn)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，成立奪取罪。對于商業(yè)秘密而言，完全可能存在行為人與被害人共享商業(yè)秘密的狀態(tài)， ^[60]但不應(yīng)因此否認(rèn)財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移以及盜竊、詐騙、搶劫等奪取罪的成立。 ^[61]其次，侵犯商業(yè)秘密罪罪名的設(shè)置與財產(chǎn)犯罪的規(guī)定并不沖突，二者評價和保護法益的側(cè)重點不同。前者旨在對知識產(chǎn)權(quán)法益的保護，后者旨在對財產(chǎn)價值的保護。我們沒有理由認(rèn)為，盜竊他人幾十臺電腦硬件因為達(dá)到數(shù)額特別巨大而應(yīng)被判處十年以上有期徒刑甚至無期徒刑，而盜竊公司的核心商業(yè)秘密，給對方單位造成上億元的經(jīng)濟損失，甚至導(dǎo)致公司破產(chǎn)的，只能以侵犯商業(yè)秘密罪，最重判處七年有期徒刑。這顯然與無形財產(chǎn)的價值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過有形財產(chǎn)的價值的現(xiàn)代社會格格不入。

　?。ǘ┎粍赢a(chǎn)

　　在民法上，不動產(chǎn)是指土地及其地上的附著物。在刑法上，不動產(chǎn)僅指土地及地上的建筑物。由于不動產(chǎn)不可以移動，侵害不動產(chǎn)也容易恢復(fù)權(quán)利，因此，不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的對象，在理論上上曾經(jīng)存在激烈的爭議。為了避免這種爭議，日本刑法規(guī)定了侵奪不動產(chǎn)罪，臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了竊占不動產(chǎn)罪。但即便如此，不動產(chǎn)能否成為奪取罪的對象，能成為哪些財產(chǎn)犯罪的對象，仍然存在爭議。例如，雖然日本刑法理論通說與判例認(rèn)為，侵奪不動產(chǎn)罪規(guī)制的就是盜竊不動產(chǎn)的行為，因而不動產(chǎn)只能成為詐騙、恐嚇、侵占等罪的對象，而不是盜竊罪的對象，但仍然有學(xué)者堅持認(rèn)為，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪對象，在解釋論上未必是不言自明之理。 ^[62]此外，對于不動產(chǎn)能否成為搶劫罪的對象，否定論認(rèn)為，因為不動產(chǎn)不能移動，因而不能成為搶劫罪的對象；肯定論認(rèn)為，不動產(chǎn)雖然不能移動，但仍然可以暴力脅迫方式強迫對方轉(zhuǎn)移登記，而可以成為搶劫罪的對象；折中說認(rèn)為，因為不動產(chǎn)作為財物不能移動而不能成為搶劫財物罪的對象，但完全可以暴力手段對不動產(chǎn)形成事實上的支配，因而不動產(chǎn)可以成為搶劫利益罪的對象。 ^[63]

　　筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)雖然不能移動，但完全可以通過盜賣、詐騙、搶劫等方式登記過戶，從而侵害他人房產(chǎn)的法律上的占有權(quán)及所有權(quán)，因而可以構(gòu)成盜竊、詐騙、搶劫罪等奪取罪，犯罪數(shù)額就是不動產(chǎn)的市場價值；毀壞整個不動產(chǎn)的，還可能成立故意毀壞財物罪。偷偷入住他人的空屋，以及采用暴力、脅迫方式將房屋所有權(quán)人趕出而自己入住的，是對他人房產(chǎn)事實上的支配權(quán)的侵害，行為人獲得的是居住權(quán)這種財產(chǎn)性利益，因而成立利益盜竊、搶劫，犯罪數(shù)額不是整個不動產(chǎn)的市場買賣價值，而是相當(dāng)于租金的市場價值。我國司法實踐中，發(fā)生過行為人盜取其父親房屋的各種有效證件后，偽造身份證等相關(guān)資料，將其父親所有的房屋登記過戶給他人的盜賣房產(chǎn)案件，有人認(rèn)為應(yīng)以合同詐騙罪定罪，還有人認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪論處。 ^[64]筆者認(rèn)為，盜賣他人房產(chǎn)，進行過戶登記而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，當(dāng)然成立盜竊罪。沒有理由認(rèn)為，盜竊他人房屋的門窗可以成立盜竊罪，將整個房屋盜賣給他人的，反而不成立盜竊罪。房屋這種不動產(chǎn)相對于動產(chǎn)而言，特殊性僅在于：一是不能移動；二是一般需在房管部門辦理過戶登記手續(xù)才能在法律上占有和所有。由于動產(chǎn)強調(diào)的是事實上的占有和支配，而不動產(chǎn)強調(diào)的是法律上的占有和支配，因而，盜竊、騙取、搶劫他人不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證等資料，只要尚未進行過戶登記，還只是成立犯罪的預(yù)備或者未遂，只有完成登記過戶手續(xù)后，方成立財產(chǎn)犯罪的既遂。 ^[65]

　?。ㄈ┤梭w器官

　　關(guān)于人體器官是否財產(chǎn)犯罪對象，國外刑法理論主要有三種見解：（1）無論是人體的一部分（包括從人體摘除的器官），還是精子、卵子、受精卵，只要與人體分離，都是“財物”或者“物”；（2）人體的一部分（包含摘除的人體器官）以及精子和卵子，與人體相分離后成為“物”，但母體外的受精卵仍然不是“物”；（3）無論是人體的一部分（包含摘除的人體器官），還是精子、卵子、受精卵，即便與人體分離，也不能稱之為“物”，不是刑法保護的對象。 ^[66]國內(nèi)刑法理論通說認(rèn)為，人的身體不是財物；安裝在人體上的假肢、假牙等，理當(dāng)屬于財物；從人體分離出來的器官、血液、精液、頭發(fā)等，也是財物。 ^[67]

　　“民法認(rèn)為，人體具有特殊的屬性，是人格的載體，不能將其視為物；因而，活體的人體器官與組織在沒有與人體分離之前，是與人的人格相聯(lián)系的，是民事主體的物質(zhì)性人格的構(gòu)成要素?！?^[68]但是，認(rèn)為未與人體相分離的器官絕對不能成為財產(chǎn)犯罪的對象，也可能導(dǎo)致不合理的結(jié)論。比如，以暴力強迫他人出售1000毫升血液的，可以構(gòu)成強迫賣血罪，最重判處十年有期徒刑，而強迫他人無償抽出1000毫升血液的，只要未造成輕傷或者重傷，反而不能以任何犯罪論處，這種結(jié)論恐怕不合理。由此，筆者認(rèn)為，未與人體分離的器官，因為是人格載體的一部分，不屬于財物，但使用暴力手段強行使器官與人體相分離的，在分離的瞬間就已變成財物，因而成為財產(chǎn)犯罪的對象。出于利用的意思，以非法手段使器官與人體分離的，除可能成立故意傷害罪、組織出賣人體器官罪之外，還應(yīng)成立搶劫罪等財產(chǎn)犯罪。誠如學(xué)者所言：“乘他人熟睡之機，抽取其身上的鮮血，則可能構(gòu)成盜竊罪和故意傷害罪的想象競合犯?！?^[69]此外，雖然禁止買賣人體器官，但由于人體器官客觀上具有價值，與人體分離的器官在移植到其他活體之前，可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。 ^[70]對于培育試管嬰兒的受精卵，雖然具有一定的人格屬性，但作為殺人罪進行保護，顯然沒有必要；由于其具有一定的價值（至少具有主觀價值），應(yīng)視為財產(chǎn)犯罪的對象，盜竊、搶劫或者故意毀壞受精卵的，可以構(gòu)成盜竊罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪。

　　（四）尸體、葬祭物

　　對于非法獲取尸體、遺骨、遺發(fā)以及陪葬品的行為，在規(guī)定了取得入棺物罪的國家，雖然有觀點認(rèn)為成立該罪與盜竊罪的想象競合犯，但通說認(rèn)為，僅成立取得入棺物罪。 ^[71]我國刑法規(guī)定有盜竊尸體罪，有學(xué)者因此認(rèn)為，“由于我國專門規(guī)定了盜竊、侮辱尸體罪，盜竊棺材中的、作為醫(yī)學(xué)標(biāo)本的尸體，構(gòu)成盜竊尸體罪，而不構(gòu)成盜竊罪?！?^[72]筆者認(rèn)為，如果是已經(jīng)埋葬的尸體（骨灰不是尸體），可以視為拋棄物，不再是所有權(quán)的對象，只是承載死者家屬哀思感情的載體，因而盜竊這種尸體的，僅成立盜竊尸體罪。但是，“尸體若非作為火葬或埋葬之用者，則可視之為物，故如木乃伊或供醫(yī)學(xué)解剖用的尸體，自可成為本罪（即盜竊罪——引者注）的行為客體?！?^[73]至于尸體以外的葬祭物品，有學(xué)者認(rèn)為，“我國刑法沒有規(guī)定取得葬祭物罪，但對竊取葬祭物的行為有進行刑法規(guī)制的必要。根據(jù)社會的一般觀念，葬祭物仍然由死者親屬占有和所有。由此，葬祭物可以成為財產(chǎn)罪對象。” ^[74]筆者認(rèn)為，雖然不能一概認(rèn)為葬祭物都是拋棄物，但必須是根據(jù)社會的一般觀念，仍然屬于有人占有的財物，比如位于有人看守的公墓、死者家屬房前屋后等自留山上，才能成為財產(chǎn)犯罪的對象，否則，應(yīng)視為拋棄物，不能成為盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的對象。

　　五、財產(chǎn)犯罪條文與相關(guān)條文的關(guān)系

　　“由于犯罪錯綜復(fù)雜，為了避免處罰空隙，刑法不得不從不同側(cè)面、以不同方式規(guī)定各種類型的犯罪。因此，部分條文規(guī)定的犯罪之間具有相似性，一些條文之間形成了交叉與重疊?！?^[75]雖然其他國家也會在普通法條之外，設(shè)置加重或減輕的封閉特權(quán)條款，但基本上重有重的理由，如日本刑法1995年刪除之前的殺害尊親屬罪，輕有輕的理由，如德國刑法第216條的受囑托殺人罪。但我國刑法條文的設(shè)置，普遍輕重?zé)o序，基本上沒有“章法”。也就是說，我們找不出將普通條款以外的相關(guān)條文看做封閉的特權(quán)條款，而絕對排除普通條款適用的理由。筆者傾向于認(rèn)為，在行為同時符合財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時，作為想象競合犯，從一重處罰。 ^[76]

　　以盜竊罪為例，刑法在盜竊罪之外，規(guī)定有盜竊槍支罪、盜伐林木罪、盜竊尸體罪、盜竊國有檔案罪、盜竊國家機關(guān)公文、證件、印章罪等特殊盜竊罪。不僅如此，還有些刑法條文雖然從表面上看，與盜竊罪沒有關(guān)系，其實在具體情況下，完全可能發(fā)生交集。例如，對于非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，根據(jù)刑法第91條第2款“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論” ^[77]的規(guī)定，已被查封、扣押的財物，即便對于原所有權(quán)人來說，也屬于“他人財物”，包括原所有權(quán)在內(nèi)的他人，非法處置、變賣查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的，完全可能符合盜竊罪構(gòu)成要件。這時，是否還能堅持認(rèn)為，既然刑法在盜竊罪之外又規(guī)定了非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，就應(yīng)絕對排除盜竊罪的適用，最終只能以非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，最重判處三年有期徒刑呢？顯然不能！因為刑法之所以在盜竊罪等財產(chǎn)犯罪之外，另外設(shè)置法定最高刑僅為三年有期徒刑的非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，是因為非法處置、變賣已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的行為，除侵害他人財產(chǎn)權(quán)之外，還妨害了國家的司法作用，而對于國家司法作用的侵害，配置三年有期徒刑就能做到罪刑相適應(yīng)，也能與其他妨害司法罪的法定刑相協(xié)調(diào)。不能認(rèn)為盜竊其他財產(chǎn)的，以盜竊罪最重可以判處無期徒刑，而盜竊已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的，不僅侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，還侵害了國家的司法作用，反而只能以非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，最重判處三年有期徒刑。由此，這種行為同時符合非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪與盜竊罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)作為想象競合犯，從一重處罰。 ^[78]

　　又如，雖然刑法第252條規(guī)定，隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯通信自由罪，最重可判處一年以下有期徒刑，但絕不意味著，實施上述行為，只要侵犯了他人的通信自由，即便同時符合故意毀壞財物罪（隱匿也屬于毀壞）、盜竊罪等財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件，也只能以侵犯通信自由罪定罪處罰。而是應(yīng)該認(rèn)為，侵犯通信自由罪所保護的法益，是公民的通信自由、隱私權(quán)不受侵犯，對于這種法益的保護，最高刑一年的有期徒刑就能做到罪刑相適應(yīng)；但信件本身也是財物，隱匿、毀棄、非法開拆他人信件的行為，侵害到他人的財產(chǎn)權(quán)，同時符合財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的，就應(yīng)承認(rèn)成立侵犯通信自由罪與財產(chǎn)犯罪的想象競合犯，從一重處罰。也就是說，侵犯通信自由罪絕不是減輕的封閉特權(quán)條款，對于盜賣他人QQ號的行為，不能排除盜竊罪的適用。

　　再如，刑法規(guī)定破壞計算機信息系統(tǒng)罪，旨在保護重要計算機信息系統(tǒng)的正常運行，維護社會秩序，并不意味著以破壞計算機信息系統(tǒng)的方式，通過對他人計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加的操作，侵害他人財產(chǎn)的，也只能以破壞計算機信息系統(tǒng)罪處罰，而絕對排除盜竊罪、故意毀壞財物罪等財產(chǎn)罪的適用。應(yīng)該認(rèn)為，當(dāng)以破壞計算機信息系統(tǒng)的手段，侵害他人的財產(chǎn)權(quán)，同時符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪與財產(chǎn)罪構(gòu)成要件的，成立想象競合犯，而從一重處罰。

　　綜上，刑法為了百密無疏地保護法益，在財產(chǎn)罪條文之外，設(shè)置了大量可能與財產(chǎn)犯罪條文發(fā)生交集的條文；當(dāng)行為同時符合財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)想象競合，而從一重處罰。